La protection de la vie humaine et le droit (1).

Jean-René Binet, Maître de conférences à l’Université de Franche-Comté

La protection de la vie humaine et le droit, c’est une grande question et un vaste sujet qui nécessitent, avant d’en arriver précisément aux aspects qui sont l’objet de ce colloque, d’opérer un détour par des considérations plus générales.

La question est grande car elle fait appel, de près ou de loin, aux fonctions du système juridique ou, si l’on veut employer d’autres termes, aux considérations anthropologiques qui le fondent. Il semble, en effet, que la protection de la vie humaine soit l’un de ces piliers du droit qui n’existe dès lors que pour en assurer la préservation. On enseigne en effet, en général aux étudiants de première année de droit que le droit existe dès lors qu’existe une société humaine, c’est-à-dire au moins deux personnes. Robinson, seul sur son île vit sans droit. Quand Vendredi le rejoint, il devient nécessaire que des règles organisent l’existence de ces deux personnes : leurs rapports aux choses – les droits de propriété, d’usage etc…, leurs échanges – c’est le droit des contrats. Il faut surtout que des règles gouvernent les rapports individuels entre ces deux personnes en venant dire ce qu’il est permis ou interdit à l’une de faire à l’autre. Nul doute alors que la première règle sera d’interdire le geste homicide, car lorsque la société est constituée de deux personnes, si l’une tue l’autre elle supprime du même coup la société. Par extension, on doit donc pouvoir affirmer que la protection de la vie humaine relève de ce droit nécessaire : le droit naturel ou les droits fondamentaux qui en sont une version positivée. Grande question donc, parce qu’elle en appelle aux fondements, vaste sujet surtout, car la protection de la vie humaine est omniprésente dans le droit. Le constat vaut alors aussi bien pour le droit international que pour le droit français interne.

Concernant le droit international, on peut relever dans un certain nombre de conventions internationales liant la France, l’affirmation de la nécessité de la protection de la vie humaine. On s’épargnera un inventaire fastidieux pour se contenter de la Convention qui a le plus d’importance concrète sur le contenu et l’évolution du droit français : la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales que l’on nomme plus couramment Convention européenne des droits de l’Homme. Au-delà des questions qu’elle régit, cette convention, conclue dans le cadre du Conseil de l’Europe est spécialement importante en raison de l’existence d’une juridiction chargée de contrôler et sanctionner les atteintes à la Convention par les Etats qui ont accepté de s’y soumettre. C’est la Cour européenne des droits de l’Homme, dont le siège est à Strasbourg. On sait qu’elle juge sans relâche et qu’elle fait de la Convention une interprétation évolutive et extensive rendant les violations plus fréquentes que ne le souhaiteraient bien souvent les Etats. La Convention énonce, dans son article 2, que le droit de toute personne à la vie est protégé par la loi, et la Cour a eu l’occasion d’affirmer l’importance qu’elle accordait à cet article dans une décision du 22 mars 2001 où elle déclare que « le droit à la vie constitue un attribut inaltérable de la personne humaine et forme la valeur suprême dans l’échelle des droits de l’homme. ». Si l’on examine la jurisprudence rendue sur ce fondement, on peut voir que la Cour de Strasbourg estime qu’il résulte de l’article 2 que, outre l’interdiction qui est faite aux Etats de porter directement atteinte à la vie – sous réserve des exceptions prévues par le texte lui-même, - les Etats ont l’obligation de prendre des mesures adéquates pour protéger la vie. C’est dire si sous cet angle la protection de la vie humaine peut être considérée comme spécialement importante. Cette importance se retrouve alors également en droit français interne.

Si l’on fait porter désormais l’examen sur le droit français, le constat de l’évidence de la protection juridique de la vie humaine doit encore y être fait soit que l’on examine le droit pénal, soit que l’on étudie le droit civil.

Ainsi, tout d’abord, c’est tout un chapitre du Code pénal qui est consacré aux atteintes à la vie de la personne. Les qualifications pénales sont connues : le meurtre, qui devient assassinat lorsqu’il est commis avec préméditation est alors lourdement puni (réclusion criminelle de 30 ans ou à perpétuité).

Ensuite, en droit civil, bien que de formulation plus compliquée, on peut trouver une affirmation de la protection de la vie humaine dans l’article 16 du Code civil qui, reprenant les dispositions de l’article 1er de la loi Veil, dispose que « la loi garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie ».

Ainsi donc, qu’il s’agisse de droits de l’homme, de droit pénal ou de droit civil, on voit que les textes qui affirment la nécessité de la protection juridique de la vie humaine sont nombreux. La question est grande, le sujet est vaste, mais la réponse semble toute simple. La vie humaine est protégée contre toute atteinte, et l’on peut même préciser qu’elle est protégée, en France, contre certaines atteintes qui pourraient être portées avec le consentement de celui qui la subit. Le droit français prohibe en effet l’assistance au suicide et qualifie pénalement d’assassinat ou d’empoisonnement ce que l’on nomme parfois l’euthanasie.

On doit donc affirmer que la protection est forte, du moins en principe.

Les choses se compliquent toutefois dès lors qu’il s’agit de faire une application concrète des règles de protection. Comme toujours lorsqu’il s’agit d’appliquer une règle conçue sur un mode général et impersonnel à une situation particulière, il est nécessaire de déterminer si les conditions d’applications sont réunies. Pour y procéder, le juge doit alors se livrer à une opération de qualification juridique des faits et, bien souvent, à un travail d’interprétation de la loi. C’est à ce stade que se trouveront concentrées toutes les difficultés qui relèvent de la thématique générale de ce colloque à laquelle j’arrive enfin.

Car si la vie humaine est généralement protégée, il est un stade de son existence où la protection accuse un net recul : le stade prénatal. Avant la naissance en effet, la protection de la vie humaine est, sinon inexistante, du moins largement défaillante. La raison principale qui conduit à cette mise à l’écart des règles de protection tient alors dans la titularité du droit à la protection de la vie. Les diverses juridictions appelées à se prononcer tirent en effet prétexte de l’absence de personnalité juridique de l’embryon ou du fÅ“tus pour refuser de lui appliquer les règles de protection. Cette méthode est contestable pour deux raisons. La première est qu’elle méconnaît la possibilité d’ériger la protection non en droit subjectif, invoqué par son titulaire, mais en un droit objectif imposant une obligation à la charge de ses destinataires. C’est ainsi, pour prendre un exemple concret, que nul ne saurait contester l’existence d’une obligation de protéger l’intégrité des animaux, obligation qui trouve une traduction pénale, notamment à l’article 521-1 du Code pénal (2). Par conséquent, l’absence de personnalité juridique de l’embryon ou du fÅ“tus ne constitue en aucune manière un obstacle à l’existence d’une obligation d’assurer sa protection. Alors, existe-t-il une obligation de protéger l’embryon ou le fÅ“tus ?  Voilà la vraie question et la réponse positive qu’on peut lui apporter en examinant ce qu’il convient d’appeler le droit de la biomédecine, constitue la seconde raison de critiquer la méthode qui conduit le juge à refuser de sanctionner les atteintes qui lui sont portées.

Car en effet, ainsi que je vais tenter de vous en convaincre, il existe un principe général de protection de la vie humaine anténatale. Or, si ce principe était convenablement appliqué, le juge devrait en tirer deux conséquences. La première : toute situation mettant en jeu la protection d’un embryon ou d’un fÅ“tus devrait se voir appliquer une règle de protection par analogie. La seconde, les exceptions au principe devraient être appliquées de façon stricte. Or, on constate que c’est précisément l’inverse qui se passe. Ainsi qu’on va le voir, le juge se livre à une interprétation restrictive du principe et à une interprétation extensive des exceptions. Comme il ne s’agit pas pour moi de me contenter d’affirmer, je vous propose d’en venir maintenant à la démonstration de l’existence du principe général de protection de la vie humaine prénatale (I) pour voir ensuite comment ce principe a été interprété restrictivement (II) et comment les exceptions existantes ont fait l’objet d’une interprétation extensive (III).

I. L’existence d’un principe de protection de la vie humaine prénatale

L’étude de la législation applicable à l’enfant conçu permet d’affirmer l’existence d’un principe général de protection particulièrement consacré en matière de recherches sur l’embryon.

En effet, l’examen des textes que le Code de la santé publique consacre à l’enfant conçu (3) révèle deux catégories très nettement distinctes de dispositions. Les premières tendent à en assurer la protection, tandis que les secondes visent, au contraire à permettre certaines formes d’atteinte à son intégrité.

Concernant les règles protectrices, on en trouve ainsi qui y pourvoient de façon indirecte, en prévoyant des mesures relatives à la femme enceinte (4). La loi prévoit, à son égard, de multiples obligations de surveillance et d’examen, financièrement prises en charge par la solidarité nationale au titre de la l’assurance maternité (5). Ces textes visent alors à protéger la santé de la mère et, à travers elle, celle de l’enfant qu’elle porte. D’autres dispositions viennent enrichir la catégorie des règles destinées à assurer la protection de l’enfant conçu, mais cette fois, elles le concernent directement. C’est ainsi qu’on peut lire par exemple que la conception in vitro d’embryon ou la constitution par clonage d’embryon humain est interdite (6), qu’un embryon humain ne peut être ni conçu, ni constitué par clonage, ni utilisé, à des fins commerciales ou industrielles (7), pas plus qu’il ne peut être constitué par clonage à des fins thérapeutiques(8)  et, enfin, que la recherche sur l’embryon humain est interdite(9). Toutes ces règles attestent donc d’une volonté cohérente de protection du fruit de la conception humaine.

Si l’on en vient à catégorie des règles qui autorisent les atteintes à l’enfant conçu, on constate que les textes qui les prévoient portent la marque de leur caractère dérogatoire. C’est ainsi que l’article L. 2151-5, alinéa 2, dispose qu’ « à titre exceptionnel » certaines études ne portant pas atteinte à l’intégrité de l’embryon peuvent être réalisées. Ainsi encore de l’alinéa 3 de ce même texte qui prévoit que « par dérogation au principe énoncé à l’alinéa 1er  » certaines recherches pourront être menées pendant une durée ne pouvant excéder cinq années et à des conditions restrictivement envisagées. Ainsi enfin de l’article L. 2211-2 qui dispose, en matière d’interruption de grossesse, qu’ « il ne saurait être porté atteinte au principe mentionné à l’article L. 2211-1 » qu’en cas de nécessité et selon des conditions strictement définies.

Ainsi qu’on le voit, la formulation restrictive est toujours retenue lorsque le législateur permet une atteinte à l’enfant conçu. L’existence de ces textes construits comme autant d’exceptions confirme alors l’existence d’un principe général de protection de la vie humaine prénatale. Ajoutons que la Convention des Nations Unies sur les droits de l’enfant(10) , déclare que « l'enfant, en raison de son manque de maturité physique et intellectuelle, a besoin d'une protection spéciale et de soins spéciaux, notamment d'une protection juridique appropriée, avant comme après la naissance » (11) . Ce principe doit alors trouver à s’appliquer dans toutes les hypothèses qui ne font pas l’objet d’une exception précisément prévue par le législateur. On a vu qu’il en existe un certain nombre. On aura l’occasion d’y revenir. Tel est le sens général de la législation française relative à l’enfant conçu. C’est dans cette orientation générale que s’inscrit alors la question particulière de la recherche sur l’embryon dont le régime se résume à trois dispositions : un principe d’interdiction, une permission quand les études ne portent pas atteinte à l’embryon, un régime exceptionnel d’autorisation temporaire et soumise au respect de strictes conditions(12) .

De ceci, on peut donc tirer la conclusion qu’il existe un principe général de protection de la vie humaine prénatale. Il est alors pour le moins curieux de constater que le juge en fait une application restrictive, c’est le deuxième point auquel j’arrive maintenant.

II. L’application restrictive du principe de protection de la vie humaine prénatale

L’intérêt essentiel qui s’attache à l’existence du principe de protection de la vie humaine prénatale, réside, je l’ai dit, dans la possibilité de fonder des solutions par analogie. En effet, le principe peut normalement féconder des solutions pour des situations essentiellement semblables. Cependant, l’étude de quelques décisions de justice rendues sur ce point révèle que le juge, loin de faire une telle application du principe, en a écarté les dispositions au profit d’une extension analogique d’autres dispositions qui, elles, sont pourtant exceptionnelles.

On s’intéressera particulièrement à une décision jugée le 9 mai 2005 par la cour administrative d’appel de Paris(13) .

Le 30 avril 2002, M. Schwartzenberg, ministre de la recherche en exercice, prenait deux arrêtés. En vertu du premier, il autorisait un laboratoire du centre national de la recherche scientifique à importer deux lignées de cellules souches embryonnaires humaines provenant d’Australie. En vertu du second il donnait son accord à ce que des recherches soient menées sur lesdites cellules. Pour comprendre le sens de ces décisions, il est important de les resituer dans leur contexte. Trois mois plus tôt, l’Assemblée nationale avait adopté en première lecture le projet de loi relatif à la bioéthique(14) , qui prévoyait d’autoriser par principe la recherche sur l’embryon humain et les cellules embryonnaires. En outre, le texte disposait que l’importation de tissus ou de cellules embryonnaires ou fÅ“tales était soumise à l’autorisation préalable du ministre chargé de la recherche(15) . C’est l’adoption de ces textes en première lecture qui avait alors incité le ministre à prendre les arrêtés litigieux, ainsi qu’il l’avait déclaré au Palais Bourbon dans des termes dénués de toute ambiguïté : « au cas où votre assemblée adopterait ce texte, qui autorise la recherche sur les cellules d'embryons surnuméraires, avait-il dit, le temps serait peut-être venu de donner une suite favorable à l'appel lancé par quatre Prix Nobel français qui souhaitent l'importation de lignées de cellules souches embryonnaires existantes, à condition qu'elles ne résultent pas du transfert nucléaire. Les signataires de cet appel, des scientifiques de grande valeur, comme nul n'en doute, font valoir que la longueur de la procédure parlementaire empêchera que le texte s'applique avant 2003, ce qui retardera d'autant la recherche française alors que des chercheurs sont déjà à l'Å“uvre, dans ce domaine, aux Etats-Unis, en Grande-Bretagne, en Australie et ailleurs. C'est dire que je me sentirai plus autorisé à permettre l'importation de ces cellules que jusqu'à maintenant. » (16) . Mis à l’aise par l’adoption de la disposition par l’Assemblée nationale, il prit donc sans tarder les arrêtés décrits plus haut.

A l’époque des faits, le principe d’interdiction des recherches sur l’embryon humain ne connaissait pas d’exception, de sorte que la légalité des arrêtés semblait pour le moins sujette à caution. C’est l’argumentation que devait développer une association à l’occasion du référé dont elle saisit le tribunal administratif de Paris. Celui-ci, toutefois refusait d’ordonner la suspension de leur exécution(17) . Sur pourvoi, le Conseil d’Etat(18)  devait annuler ce jugement en relevant que « le ministre de la recherche, qui ne pouvait légalement se fonder sur les dispositions du projet de loi sur la bioéthique en cours d'examen au Parlement à la date à laquelle il a pris sa décision, a méconnu les dispositions [de l’article L. 2141-8 du Code de la santé publique], qui étaient les seules en vigueur à la date de l'autorisation délivrée ». Il en résultait dès lors un doute sérieux sur la légalité de la décision attaquée justifiant la suspension de l’arrêté ministériel attaqué jusqu'à l'expiration d'un délai de quatre mois à compter de la décision. Ce délai devait permettre au tribunal administratif de Paris, saisi d'une demande d'annulation de la décision contestée, d'instruire et de juger cette demande. Dans un jugement du 21 janvier 2003 (19) , il rejeta le recours au prix d’une interprétation plus que douteuse que la Cour administrative d’appel devait, pour l’essentiel, reprendre à son compte à l’étape procédurale qui nous intéresse.

Ce raisonnement, quel est-il ?

La Cour administrative considère que, « les dispositions de cet article(20)  n'ont ni pour objet ni pour effet d'interdire le prélèvement de cellules souches sur des embryons qui n'ont pas été conçus à des fins de recherche mais dans le cadre de la procréation médicalement assistée, un tel prélèvement ne constituant pas lui-même une expérimentation mais n'étant que le préalable à une expérimentation sur les cellules souches elles-mêmes insusceptibles de devenir un embryon ». En d’autres termes, pour la juridiction parisienne, l’interdit frappant les recherches sur l’embryon ne concerne pas les cellules embryonnaires, de sorte que le texte qui en dispose n’est pas applicable à la question qui lui est soumise. Par conséquent, s’il est interdit de procéder à une recherche sur un embryon, rien ne s’oppose à ce qu’il soit, dans une perspective d’expérimentation, l’objet d’un prélèvement de ses cellules souches et qu’il soit détruit à cette occasion. On imagine difficilement interprétation plus restrictive.

Cette interprétation de l’article L. 2141-8 ne résiste pas à l’analyse tant sur le plan scientifique que sur le plan juridique. Sur le premier, les plus éminents parmi les chercheurs français soulignent que, sans être réductible aux cellules qui le constituent, l’intérêt que représenterait éventuellement l’embryon réside, pour l’essentiel dans ces cellules. Mieux, dans le rapport du Conseil d’Etat consacré à la révision des lois de bioéthique, les professeurs Thibault et Tambourin expliquent que l’embryon, ou Å“uf fécondé « est à l’évidence une cellule souche très particulière, puisque d’une part, il assure la production de cellules germinales destinées à devenir des ovocytes ou des spermatozoïdes, permettant la perpétuation de l’espèce et, d’autre part, il est à l’origine de toutes les cellules d’un individu complet. L’Å“uf est une cellule souche « totipotente » (21) . Dans le même esprit, et plus récemment, le professeur René Frydman soulignait, pour regretter l’interdiction des recherches sur l’embryon que lorsque celui-ci ne s’inscrit plus dans « un projet d’enfant », il faut « le considérer comme un amas de cellules » (22) .

Quant à l’interprétation proprement juridique du texte, il suffit pour la saisir de lire ce qui a été écrit avant la révision opérée en 2004. Depuis la consécration du principe d’interdiction, on l’a dit, certains scientifiques militent activement pour en obtenir la disparition(23) . Or, pour quelle raison souhaitent-ils que les recherches sur l’embryon soient autorisées ? Essentiellement pour travailler sur les cellules souches embryonnaires. Si vraiment, le principe d’interdiction résultant de l’article L. 2141-8 du code de la santé publique dans sa rédaction alors en vigueur n’empêchait pas ces recherches, une question se poserait inévitablement : pourquoi demander un droit que l’on a déjà ? On pourrait à la limite objecter que n’étant pas experts en matière juridique ou législative, les scientifiques seraient dans l’ignorance de cette possibilité. Outre que cette réserve n’est certainement pas toujours fondée, elle ne vaut probablement pas pour le législateur lui-même. Or, tous les débats parlementaires conduits pour l’adoption de la loi relative à la bioéthique démontrent que si le législateur a entendu modifier le cadre légal de la recherche sur l’embryon humain in vitro, c’est, précisément, pour permettre aux chercheurs français de mener, comme certains de leurs homologues étrangers, des recherches sur les cellules souches embryonnaires(24) . A supposer que l’on prétende que le législateur peut, lui aussi, se tromper sur le sens de la loi qu’il discute, pourrait-on en dire autant du Conseil d’Etat ? Certes non. Or, dans son rapport sur la révision des lois de bioéthique, il déclarait que les perspectives thérapeutiques nouvelles résultant des découvertes relatives aux cellules souches embryonnaires rendaient nécessaire un réexamen de la question de l’interdiction des recherches sur l’embryon(25)  et se posait la question suivante : « faut-il limiter l’autorisation des recherches sur l’embryon aux seules recherches portant sur les cellules souches qui en sont issues ou faut-il l’élargir également aux recherches visant à améliorer l’efficacité des techniques [d’assistance médicale à la procréation] ? » (26).

Par conséquent, rien ne peut justifier ce refus d’appliquer aux cellules embryonnaires le régime prévu pour l’embryon. Ce qui concerne le tout, concerne à l’évidence les parties du tout. Dans cette décision, la cour administrative d’appel de Paris consacre donc une vision restrictive du texte dont elle est chargée de juger la bonne application par le pouvoir réglementaire.

Au demeurant, à supposer que l’on puisse vraiment soutenir que la règle n’avait été écrite que pour l’embryon, il était encore envisageable de procéder par analogie et de l’étendre à la question de la cellule. En effet, quoi de plus proche d’un embryon qu’une cellule embryonnaire ? Il suffisait pour cela d’en revenir au principe de protection dont bénéficie l’enfant conçu. Toutefois, s’évertuant décidemment à ne pas vouloir appliquer le texte, les juges parisiens considèrent « que l'article L. 2141-8 du code de la santé publique, qui ne procède d'aucun principe de valeur constitutionnelle qui appliquerait aux embryons humains le principe du respect de tout être humain dès le commencement de la vie, n'a pas eu pour objet ni pour effet de protéger de façon absolue l'embryon humain mais seulement d'interdire l'expérimentation sur l'embryon ». Que le principe n’ait pas de valeur constitutionnelle, parce que les juges de la rue Montpensier en ont décidé ainsi, c’est une chose, mais cela ne supprime quand même pas le principe. Nier son existence, c’est alors refuser l’évidence, car cette disposition de l’article L. 2141-8, on l’a vu plus haut, n’est qu’une parmi les autres règles de protection de l’embryon humain, et ne pas vouloir en déduire l’existence d’un principe, c’est tout à la fois refuser de donner tout son sens à la lettre et à l’esprit de la législation.

III. L’application extensive des textes dérogeant à la protection de la vie humaine prénatale

En règle générale une exception ne peut servir de support à une interprétation analogique. Une situation voisine, non expressément prévue par le législateur, ne doit pas pouvoir trouver sa solution dans l’application du texte exceptionnel et doit être régie par le principe. Pourtant, l’étude de la jurisprudence rendue à propos des atteintes portées à l’enfant à naître révèle exactement l’inverse, de sorte qu’il semble bien qu’en droit biomédical, les exceptions soient fécondes. C’est, on va le voir, ce que l’on peut comprendre d’un arrêt rendu par la Cour administrative d’appel de Douai le 6 décembre 2005 (27)  qui déduit de quelques exceptions l’absence d’existence du principe de protection de l’enfant conçu, privant ainsi ses parents de tout droit à réparation.

Un couple est suivi au Centre hospitalier d’Amiens dans le cadre d’une assistance médicale à la procréation commencée en mars 1996. Les techniques employées dans ce cadre conduisent à la fécondation de nombreux embryons dont douze sont sélectionnés pour une implantation dans l’utérus maternel. Trois le sont effectivement tandis que les autres sont placés en attente, conservés par cryogénisation dans de l’azote liquide à près de - 200° C. La première implantation est couronnée de succès : deux des embryons se sont accrochés, se sont développés et, à la fin de l’année 1998, la mère accouche de deux jumelles. Les autres embryons attendent mais, une défaillance du système de conservation constatée le 16 août 2000 compromet définitivement leur implantation ultérieure. Quelques mois plus tard, le chef de service en informe le couple qui, en juillet 2002, saisit le tribunal administratif d’Amiens d’une demande en réparation du préjudice causé par cette défaillance non contestée du système de conservation du centre hospitalier. Dans un jugement du 9 mars 2004, les juges amiénois font partiellement droit à leur requête en leur accordant 10000 euros en réparation de divers troubles dans leurs conditions existence(28) . Ils refusent toutefois de reconnaître l’essentiel de leur douleur qui réside dans la disparition de ces neuf vies suspendues dont ils ont perdu toute chance de devenir les parents. Ils relèvent donc appel pour obtenir, principalement, la réparation du préjudice résultant de la perte d’êtres chers et, subsidiairement la réparation de leur préjudice matériel et moral. Formant appel incident, le CHU demande quant à lui l’annulation du jugement en prétendant notamment que la défaillance du matériel ne peut engager la responsabilité de l’hôpital et que le préjudice n’est pas certain car, malgré l’incident de décongélation, il est toujours possible d’implanter les embryons.

La Cour, fort justement, ne suit pas l’hôpital dans son argumentation. Elle affirme en effet qu’en raison du risque lié à l’utilisation des embryons, l’impossibilité de les implanter doit être regardée comme certaine. Par ailleurs elle déclare que le service public hospitalier est responsable, même en l’absence de faute de sa part, des conséquences dommageables pour les usagers de la défaillance des produits et appareils qu’il utilise dans le cadre de l’assistance médicale à la procréation, inscrivant ainsi sa décision dans la continuité de la jurisprudence du Conseil d’Etat(29) . Sur ces deux points, la solution ne peut être qu’approuvée. Toutefois, c’est sur le terrain du préjudice réparable que la décision suscite un grand embarras, car la Cour administrative d’appel de Douai déboute les requérants de toutes leurs demandes indemnitaires. Pour la juridiction, la perte accidentelle des embryons ne peut fonder l’existence d’un préjudice indemnisable en lui-même car les embryons ne sont ni des êtres humains ni des produits ayant une valeur sacrée. Par conséquent, seule l’atteinte à un projet parental eût été indemnisable, mais pour la cour, ce projet avait disparu, de sorte que rien ne devait être réparé. L’analyse de cette dernière question, étrangère à nos propos, révèle une grande légèreté dans l’application des textes relatifs au projet parental. Toutefois, nous n’y insisterons pas ici(30)  pour limiter notre étude au raisonnement qui a conduit la Cour de Douai à affirmer que l’enfant conçu n’est pas un être humain et que, par conséquent, sa disparition accidentelle n’est pas susceptible de donner lieu à une indemnisation. On va le voir, tout est ici question d’interprétation de la loi. On se rendra alors compte que le raisonnement de la juridiction n’est fondé que sur les textes exceptionnels.

La cour déclare, et la première partie de l’affirmation ne laisse pas de surprendre, que les requérants « ne peuvent sérieusement soutenir que [les embryons] constituent des êtres humains ou des produits humains ayant le caractère de chose sacrée auxquels est attachée une valeur patrimoniale ».

L’embryon n’est donc pour la cour, ni un produit humain, ni un être humain, il n’est que le support d’un projet parental.

Il faut essayer de reconstruire le raisonnement qui conduit la cour à une telle position.

Pour affirmer que l’embryon n’est pas un produit humain ayant le caractère de chose sacrée, la cour est certainement partie de la catégorie des produits humains telle qu’elle est envisagée par le Code de la santé publique. Or, on l’a vu, cette catégorie ne fait jamais référence à l’embryon dont le régime est prévu dans des dispositions spécifiques de la deuxième partie du Code de la santé publique consacrée à la « santé de la famille, de la mère et de l’enfant » (31). Par conséquent, sur ce point, l’affirmation selon laquelle l’embryon n’est pas un produit humain peut être valablement démontrée et nous semble relever d’une interprétation fidèle de la loi.

Sous le second aspect, en revanche, l’affirmation de la cour est moins justifiable. Peut-être commet-elle alors une confusion entre l’expression « être humain » qu’elle emploie, et l’expression « personne juridique » qu’elle n’utilise pas mais que le tribunal administratif avait employée. En effet, dire que l’embryon n’est pas une personne juridique est conforme à la réalité car, sauf à faire application de la maxime infans conceptus, la personnalité juridique s’acquiert par la naissance. Toutefois, les termes « personne juridique » et « être humain » ne sont pas synonymes. S’ils se recoupent à compter de la naissance de l’être humain, celui-ci accédant alors à la personnalité juridique, il demeure qu’avant la naissance l’être humain existe déjà. Contrairement à ce qu’elle affirme, l’embryon, enfant conçu, est indubitablement un être humain. Dès lors, ne pas lui reconnaître la qualité d’être humain revient, plus radicalement, à déshumaniser l’embryon, à le rejeter dans le néant, à l’exclure de l’humanité. Or, comme l’écrit M. Bertrand Mathieu, « il est difficile de contester, sauf à perdre le sens des mots, que l’embryon est un être humain : il existe et sa nature humaine est incontestable. » (32) . On peine d’ailleurs à imaginer ce qu’il pourrait être s’il n’était humain.

En réalité, la Cour administrative semble s’être contentée de reprendre à son compte un argument, du commissaire du Gouvernement(33) , et la lecture de ses conclusions permet de voir que celui-ci a tiré de l’existence de quelques exceptions à la nécessité de protéger l’enfant conçu la négation de son humanité. Il convient de citer un passage particulièrement éclairant de son raisonnement : « si les embryons in vitro étaient des être humains, le législateur n’aurait pu autoriser la sélection d’embryons, ni la fin de leur conservation » (34) . Avec un tel raisonnement, conduit au mépris de la règle d’interprétation non extensive des exceptions, on pourrait tout justifier, même le pire. Il n’est que de rappeler comment Montesquieu, de façon volontairement provocatrice, proposait de justifier l’odieux esclavage des noirs : « si j’avais à soutenir le droit que nous avons eu de rendre les nègres esclaves, voici ce que je dirais : […] Il est impossible que nous supposions que ces gens-là soient des hommes ; parce que, si nous les supposions des hommes, on commencerait à croire que nous ne sommes pas nous-mêmes chrétiens » (35) . Mais cela ne semble pas suffisant pour le commissaire du Gouvernement qui déclare, que « n’étant pas des êtres humains, ils ne peuvent a fortiori constituer des êtres chers ». De là résultent de fâcheuses conséquences en termes de réparation du préjudice subi par les parents qui permettent de prendre bonne mesure de l’incohérence à laquelle peut conduire une méconnaissance des méthodes d’interprétation des règles de droit.

Parce que, pour la Cour, l’enfant conçu n’est ni un être humain, ni un être cher, elle refuse de faire droit à la demande d’indemnisation présentée par le couple. Cette solution est déplorable.

En effet, en matière de préjudice moral, le droit français se caractérise par une prise en compte tout à fait générale des souffrances invoquées, admettant par principe que toute souffrance puisse être invoquée devant les tribunaux(36) . Dès lors, on voit mal au nom de quoi la souffrance du couple dont les embryons ont été détruits devrait être exceptée de ce principe. Dans cette affaire, il faut le rappeler, le tribunal administratif d’Amiens avait refusé l’indemnisation en prétendant que les embryons n’étaient pas des personnes juridiques et que, par suite, les parents n’étaient pas fondés « à se prévaloir de l’existence d’un préjudice moral résultant selon eux de la perte d’êtres chers ». La cour administrative d’appel a alors été tout à fait bien inspirée de ne pas reprendre à son compte cette argumentation pour le moins légère. On sait, en effet que le préjudice résultant de la perte d’un être cher est le préjudice d’affection ressenti par celui qui l’invoque. Or, si ce préjudice peut, à l’évidence, trouver son origine dans le décès d’une personne juridique, la jurisprudence admet également qu’il résulte de la disparition d’un animal(37) . Or, l’animal, s’il est, en fait comme en droit, un être sensible(38) , n’est pas une personne juridique. N’étant pas une personne, l’animal est cependant un être cher dont la disparition peut entraîner une douleur chez un sujet de droit absolument fondé, quand cette disparition est causée par le fait d’autrui, à en demander réparation. Le raisonnement vaut a fortiori pour l’enfant conçu qui, bien que n’étant pas encore né, est déjà un être précieux pour ses parents.

Au terme de ce raisonnement, certainement trop long, j’aimerais conclure sur une note d’espoir. Aucun système ne me semble pouvoir conserver en son sein des solutions trop absurdes ou trop contraires aux principes qui le fondent. Il en est du droit comme du reste. Un jour viendra donc, inéluctablement, où la raison conduira à faire une juste et indispensable application du principe de protection de la vie humaine au profit de l’être humain au stade prénatal.

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1 Ce texte est issu d’une conférence prononcée à Paray-le-Monial le 10 novembre 2007. Certains des éléments de réflexion et de démonstration qu’il contient ont donné lieu à diverses publications, plus développées dont les références sont indiquées en notes de bas de page. Ils sont également repris, pour partie, dans un article intitulé « Exceptio est strictissimae interpretationis. L’enfant conçu au péril de la biomédecine », à paraître dans les Mélanges offerts au professeur Philippe le Tourneau, éditions Dalloz 2007.

2 Sévices graves, acte de cruauté : deux ans d’emprisonnement et 30000 € d’amende.

3 V. quelques thèses passionnantes sur le sujet : A. Bertrand-Mirkovic, La notion de personne, PUAM, 2003, préf. F. Terré ; X. Labbée, La condition juridique du corps humain avant la naissance et après la mort, PU Lille, 1990 ; D. Vigneau, L’enfant à naître, thèse Toulouse, 1988.

4 C. sant. publ., art. L. 2122-1 et s.

5 C. sécu. soc., art. L. 330-1 et s.

6 C. sant. publ., art. L. 2151-2.

7 C. sant. publ., art. L. 2151-3 et L. 2141-8.

8 C. sant. publ., art. L. 2151-4.

9 C. sant. publ., art. L. 2151-5, al. 1er.

10 Signée à New York le 26 janvier 1990, cette convention est entrée en vigueur le 6 septembre suivant. Elle a été ratifiée par près de 200 Etats, dont la France (loi n°90-548 du 2 juillet 1990, JO 5 juillet 1990). Elle est publiée au Journal officiel du 12 octobre 1990 (décr. n° 90-917 du 8 octobre 1990).

11 Principe déjà présent dans la déclaration des droits de l’enfant des Nations Unies du 20 novembre 1959.

12 Sur ce régime et le détail de ses prévisions éclairées par l’étude des travaux préparatoires à la loi du 6 août 2004, v. notre ouvrage Le nouveau droit de la bioéthique, pp. 80 et s.

13 CAA Paris, 3ème ch. B, 9 mai 2005, n° 03PA00950, Rec. CE, tables.

14 AN (2001-2002), n° 3166, Projet de loi relatif à la bioéthique.

15 AN (2001-2002), n° 763 adopté en première lecture le 22 janvier 2002.

16 JOAN CR, 3ème séance du 17 janvier 2002.

17 TA Paris, ord. réf. 18 juin 2002.

18 CE, ord. réf., 13 nov. 2002, assoc. Alliance pour les droits de la vie, rec. CE 393 ; AJDA 2002, 1507, concl. D. Chauvaux ; D. 2003, 89, note H. Moutouh ; Petites affiches, 3 avril 2003 (n° 67), pp. 8-13, note B. Pauvert.

19 Trib. adm. Paris, 21 janvier 2003, AJDA 2003, 1563, note S. Hennette-Vauchez ; RFD Adm. 2003, 763, concl. Guedj ; D. 2003, IR, 534 ; Petites affiches, 1er octobre 2003, n° 196, pp. 7-10 note B. Pauvert.

20 L’article L. 2148 dans sa rédaction alors en vigueur.

21Professeurs Thibault et Tambourin, « Etat des connaissances sur la reproduction des mammifères et de l’homme et sur l’utilisation des cellules indifférenciées », in Conseil d’Etat, Les lois de bioéthique : cinq ans après, La documentation française, 1999, pp. 243-263, spéc. p. 246.

22 R. Frydman, « Le clonage reproductif et thérapeutique », RTDH n° spécial Progrès scientifiques ou techniques et droits de l’homme, op. cit., pp. 421-428, spéc. p. 427.

23 V. par ex. le « plaidoyer pour des recherches nécessaires » du professeur R. Frydman, in, Dieu, la médecine et l’embryon, préc.

24 V. par ex. AN (2001-2002), n° 3166, exposé des motifs, p. 57 : « […] le Gouvernement a décidé à l’occasion de cette révision législative, d’ouvrir la possibilité de mener des recherches à partir de cellules souches embryonnaires. »

25 Conseil d’Etat, Les lois de bioéthique : cinq ans après, op. cit., p. 22

26 Op. cit., p. 30

27 CAA Douai, 2ème ch., 6 décembre 2005, n° 04DA00376, Dict. perm. bioéth. biotech., bull. n° 156, p. 6525 ; AJDA 2006, p. 442, concl. Le Goff ; Dr. famille, mars 2006, notre étude n° 14, pp. 4-7 : « L’enfant conçu et le projet parental devant le juge administratif » ; RTD civ. 2006, 87, obs. J. Hauser.

28 TA Amiens, 2ème ch. 9 mars 2004, n° 021451, M. et Mme T. c/ Centre hospitalier universitaire d’Amiens, Dict. perm. bioéth. biotech, bull. 136, avril 2004, p. 6877 et 6883 ; D. 2004, jur., p. 1051, note X. Labbée ; RTD civ. 2004.483, obs. J. Hauser ; AJDA 2004, p. 1546, note S. Hennette-Vauchez ; RJPF 2004-7-8/13, note P. Egéa ; JCP 2005, II, 10003, note I. Corpart.

29 CE, 9 juillet 2003, Marzouk, D. 2003, IR, p. 2341 ; AJDA 2003, p. 1946, note M. Deguergue ; Dr. adm. 2003, comm. 236 ; RGDM, 2004, n° 14, p. 247, note J. Bonneau.

30 V. notre étude in Dr. famille citée supra.

31 Elles sont aujourd’hui comprises dans les titres IV (assistance médicale à la procréation) et V (recherche sur l’embryon et les cellules embryonnaires) de la première partie de ce livre, outre les dispositions pénales du titre VI (art. L. 2141-1 à L. 2164-2). On peut y ajouter, à un titre moins spécifique, les dispositions relatives à l’interruption volontaire de grossesse du livre II (art. L. 2211-1 et s.).

32 B. Mathieu, « La recherche sur l’embryon au regard des droits fondamentaux constitutionnels », D. 1999, chron., pp. 451-456, spéc. p. 453. Adde M. Gobert, « Le principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine », rapport de synthèse, in M.-L. Pavia et Th. Revet (s. dir.) La dignité de la personne humaine, Economica, 1999, p. 168 : « il s’agit bien d’un être, puisqu’il y a vie depuis la fusion des gamètes, dès la conception ; quant à son caractère humain, on ne se donnera pas dans le ridicule d’avoir à le démontrer. » On pourra aussi relire la définition de l’être humain du Vocabulaire juridique de l’association Henri Capitant rappelée supra.

33 R. Le Goff., concl. préc., spéc. p. 445.

34 Loc. cit.

35 Montesquieu, De l’esprit des lois, Livre XV, chapitre V,

36 M. Fabre-Magnan, Les obligations, PUF, Thémis, 2004, p. 701.

37 V. par ex. : Cass., civ. 1ère, 16 janvier 1962, D. 1962.199, note R. Rodière ; JCP 1962, II, 12557, note P. Esmein ; 27 janv. 1982, JCP 1983, II, 19923, note F. Chabas. V. aussi, en matière administrative, TA Lille, 20 juin 1996, Melle Pavy : Rec. CE, 1996, Tables, p. 1161 ; CAA Bordeaux, 16 octobre 2000, req. n° 98BX01796, cités par S. Hennette-Vauchez, loc. cit..

38 C. rur., art. L. 214-1, « tout animal étant un être sensible doit être placé par son propriétaire dans des conditions compatibles avec les impératifs biologiques de son espèce ».